作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 仲裁员 25年“工程+法律”经验
该案因发包方拖欠进度款，法院支持施工方解除施工合同。关于工程总造价是否应当下浮5%问题。施工方福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。最高院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
案涉《建设工程分包合同》虽约定“本合同双方约定结算价为：乐至县财评中心审核确定价下浮10%”，但本案系各方共同委托工程造价鉴定机构通过鉴定得出的工程价款，并非乐至县财评中心审核确定的价款，原审对中铁成都公司要求以鉴定价下浮10%确定工程价款的主张未予支持，亦无不当。
案涉工程早已于2019年6月19日竣工验收，但至今仍未完成政府审计，而审计并非确定工程价款的唯一方式，另可以通过司法鉴定的方式确定工程价款。案涉《建筑施工承包合同》虽约定“最终结算以政府审计部门审定的工程结算价为结算依据下浮20%”，但本案系委托工程造价鉴定机构通过鉴定得出的工程价款，并非审计部门审定的工程价款，鉴定意见不是合同约定的工程款下浮依据，故某甲公司要求以鉴定价下浮20%确定工程价款的主张缺乏事实依据，本院不予支持，案涉工程价款应为277985.6元。
1、双方当事人在《建设工程施工承包合同》中约定的土建部分工程造价1480万元，系贝林公司自行将其投标报价20422045元让利或下浮27.53%后确定的。之后由于迅和公司原因，原设计施工图作废而改用沈阳中鼎建筑设计有限公司的设计施工图，双方又于2008年12月1日签订一份《补充合同》，约定“暂定厂房工程总造价为2300万元。最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”。
2、该《补充合同》事实上变更了《建设工程施工承包合同》中据以确定造价下浮的设计施工图及相应的工程造价，故贝林公司依据原设计施工图作出的预算以及投标报价已不能适用于实际施工的工程。而双方在《建设工程施工承包合同》中所约定的“厂房工程中如有增减工程量的，均以2008年8月迅和公司招标时提供的施工图纸为准，增减造价以‘工程报价与预算书造价同比例下浮’”，也系针对原设计施工图进行施工而发生工程量增减时所按照工程造价与预算书造价同比例下浮的约定。由于原设计施工图已作废，故其适用的前提条件亦已不复存在。
3、就《补充合同》所约定的暂定造价2300万元的构成，双方尤其是迅和公司并未就土建部分与钢结构部分造价各为多少以及相应的工程量如何减少作出具体的说明，且《补充合同》仅约定“最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”，并未明确约定结算的具体依据及方法。至于迅和公司再审中提出的贝林公司提供的主厂房造价为11893952元的结算书中自认下浮27.53%的问题，经审查，贝林公司在其制作的厂房土建部分工程造价为11893952元结算资料中提出的下浮27.53%，是以1480万元为基准，就其施工的工程量减少部分所进行的下浮，并不是按照总工程造价下浮27.53%。
4、基于以上分析以及双方当事人在并未就变更施工图后建设的工程造价下浮比例作出明确约定的情况下，迅和公司仍主张鉴定造价也应按照贝林公司投标报价时的下浮比例下浮27.53%，无合同依据。且鉴定机构在对厂房工程造价的鉴定中，对有相应“投标价”的项目，单价按“投标价”计算；无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价。在此情况下，如对鉴定造价再按下浮27.53%计算亦将造成双方利益失衡。二审法院根据本案实际情况，酌情确定下浮比例为15%，得当，本院予以认同。故对迅和公司该主张本院不予支持。
1、以上4组案例说明合同约定的造价下浮让利是有条件的，条件不满足不能完全适用。
2、其中案例1是固定总价合同，该案因发包方拖欠进度款，法院支持施工方解除施工合同。法院认定下浮条件“在此总价”，即下浮让利条件是活干完的总价，活没有干完且过错在于发包方拖欠进度款，过错不再施工方，合同约定下浮条件不满足，故下浮5%不能适用。本案最高院没有下浮还有发包方对解除合同过错的考量。其实固定总价合同解除造价如何确定问题，按照比例原则并考虑各方过错以及工程各阶段利润情况平衡各方利益确定造价是最为合理的做法，造价鉴定规范相关条款就体现这一原则，造价鉴定规范第5.10.7条规定“承包人违约，鉴定人可按照工程所在地同时起适用的计价依据计算未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。发包人违约，承包人请求按照工程所在地同时起适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定”。
3、案例2 表面看是合同约定让利条件“财评造价”不满足，其实背后是法院对财政评审久拖不绝的反感或者不满，造成法院案源增加、宝贵司法资源的耗损，倒逼财政评审早出结果，按合同结算，判决不支持下浮有惩罚性的味道。
4、案例3 表面看合同约定的让利条件“审计价款”不具备，其实背后是法院对审计久拖不绝的反感或者不满，造成法院案源增加、宝贵司法资源的耗损，倒逼审计早出结果，按合同结算，判决不支持下浮有惩罚性的味道。
5、 案例4 是图纸作废报价基础改变，让利条件不满足，法院认为不能完全适用合同约定下浮率27.53%，对无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价，二审酌定下浮15%。
6、合同约定的造价让利是有条件的，我们需要通过合同分析找出合同中让利下浮的明示或暗示条件，这需要过硬的合同分析水平和能力，如果合同约定造价让利的条件并未满足或者说缔约时造价的基础发生了重大变化，合同约定的下浮让利不能完全适用了。
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